施工合同備案能否作為辦理施工許可證的前置條件 |
| 發(fā)布時間：2015-09-09 瀏覽次數(shù)：10803 |
施工合同備案能否作為辦理施工許可證的前置條件 李淑君
一、案情介紹 2014年，某建筑企業(yè)與某開發(fā)商簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，由建筑企業(yè)承建開發(fā)商開發(fā)的樓盤。在實(shí)際施工過程中，雙方之間發(fā)生矛盾，建筑企業(yè)撤場，開發(fā)商向法院起訴要求解除之前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。 由于法院審理期限較長，開發(fā)商為了盡量減少停工損失，想重新組織招投標(biāo)，確定新的施工單位。在向住建部門了解重新組織招投、辦理新施工許可證需要手續(xù)時得知，辦理施工許可證必要先進(jìn)行施工合同備案，而進(jìn)行新施工合同備案則必須要提供與原施工單位解除施工合同的協(xié)議等材料。 由于開發(fā)商與原施工單位未能就解除原施工合同達(dá)成一致意見，因此在法院作出生效判決之前，住建部門不同意為新施工合同進(jìn)行備案。 二、律師觀點(diǎn) 我國絕大部分省市的住建部門如北京、上海、江蘇等地通過制定規(guī)范性文件或者在實(shí)際流程中要求等方式，要求辦理施工許可證之前必須進(jìn)行施工合同備案。一般情況下，建設(shè)單位均會按照住建部門要求的程序辦理施工許可證，并不會考慮住建部門如此要求是否有法律依據(jù)。 在意向接替進(jìn)場的施工單位向我們咨詢?nèi)绾翁幚泶耸聲r，我們組織了專業(yè)的行政法方面的律師一起參與，對辦理施工許可證之前必須進(jìn)行施工合同備案的合法性、以及施工合同備案的性質(zhì)進(jìn)行了論證。我們認(rèn)為： （一）施工合同備案不應(yīng)作為辦理施工許可證的前置條件 1、住建部門頒發(fā)施工許可證行為的性質(zhì) 依據(jù)我國《行政許可法》中對行政許可的定義“行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”，因此住建部門依據(jù)建設(shè)單位的申請，為符合條件的建設(shè)單位頒發(fā)施工許可證的行為是行政許可。 2、規(guī)范性文件不能設(shè)定取得施工許可證的條件 由于辦法施工許可證行為是行政許可，因此設(shè)定取得施工許可證的條件應(yīng)當(dāng)遵守《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定?！缎姓S可法》第十六條對此作出了明確規(guī)定：“行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件”。 2014年10月25日實(shí)施的住建部制定的部門規(guī)章《建筑工程施工許可管理辦法》第四條第二款也明確規(guī)定了“縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設(shè)辦理施工許可證的其他條件”。 由此可以看出，能對行政許可條件作出規(guī)定的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，規(guī)范性文件并不能設(shè)定行政許可條件。因此各級政府或是住建部門作出的“文”并不能設(shè)定取得施工許可證的條件。 3、目前并無法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定取得施工許可證之前必須進(jìn)行施工合同備案 目前設(shè)立取得施工許可證的條件的法律、法規(guī)、規(guī)章主要有：法律《建筑法》第八條、法律《消防法》第十二條、行政法規(guī)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第十條第一款、各省市制定的地方性法規(guī)如江蘇省《江蘇省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國人民防空法〉辦法的決定》第十二條第五款或地方政府規(guī)章、部門規(guī)章《建筑工程施工許可管理辦法》第四條。 這些法律、法規(guī)、規(guī)章并未規(guī)定取得施工許可證之前必須進(jìn)行施工合同備案，也未規(guī)定未經(jīng)施工合同備案不得辦理施工許可證。 因此從上述分析來看，除非各省市制定的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章中規(guī)定了取得施工許可證之前必須進(jìn)行施工合同備案，否則施工合同備案就不應(yīng)是辦理施工許可證的必要條件，規(guī)范性文件也不應(yīng)將施工合同備案設(shè)立為辦理施工許可證的前置條件。 （二）施工合同備案的性質(zhì) 1、施工合同備案的法律依據(jù) 由于我國行政訴訟法規(guī)定法院在審理行政訴訟案件時依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。因此這里所指的法律依據(jù)指的是除規(guī)范性文件以外的法律、法規(guī)以及規(guī)章。 我國沒有統(tǒng)一的施工合同備案規(guī)范，僅是住建部于2001年頒布的部門規(guī)章《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中的第四十七條規(guī)定了“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案”。 因此我國各地住建部門要么通過制定規(guī)范性文件規(guī)定，要么通過在實(shí)際操作中要求必須進(jìn)行施工合同備案。 2、施工合同備案僅是告知性備案，不是施工合同生效的法定要件 我國《合同法》第44條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效。法律，行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，也就是說只有在法律、行政法規(guī)規(guī)定施工合同備案是合同生效要件的情況下，未辦理施工合同備案才會導(dǎo)致施工合同無效。 上文已經(jīng)提到，我國沒有統(tǒng)一的施工合同備案規(guī)范，即法律、行政法規(guī)沒有施工合同應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)、登記或備案手續(xù)才生效的規(guī)定，因此施工合同備案不是施工合同生效的法定要件。 三、啟示 通過以上分析得知施工合同備案不應(yīng)是施工合同生效的前置要件，但若在施工合同中約定施工合同經(jīng)備案才生效，那么備案則成為施工合同生效的約定要件。 因此，我們建議建筑企業(yè)在簽訂施工合同時慎重約定合同經(jīng)備案才生效，盡量避免施工合同備案成為領(lǐng)取施工許可證的限制條件的可能性。（江蘇君遠(yuǎn)律師事務(wù)所） |