建筑企業(yè)存在的法律風險分析和完善建議
《調(diào)研報告》
為了更好地為我市建筑企業(yè)提供法律服務(wù)，幫助企業(yè)減少經(jīng)營過程中的法律法律風險，江蘇君遠律師事務(wù)所與東南大學法學院成立了課題組。2014年5月至10月，在南京建筑業(yè)協(xié)會趙和勤秘書長的帶領(lǐng)下，江蘇君遠律師事務(wù)所主任李淑君、李金紅律師和東南大學法學院歐運祥教授等課題組成員分赴南京市十余家建筑企業(yè)進行調(diào)研。通過現(xiàn)場座談會等多種方式，重點調(diào)查了解建筑企業(yè)在有關(guān)工程款、材料款糾紛、勞動用工和安全生產(chǎn)管理方面所存在的法律問題，幫助建筑企業(yè)盡快適應(yīng)當前法律法規(guī)和司法實踐的新變化和新要求，盡可能減少不必要的法律風險。
本次調(diào)研對象主要面對的是民營性質(zhì)的建筑企業(yè)，包括過去國有經(jīng)改制后轉(zhuǎn)為民營企業(yè)的和自成立時即為民營的企業(yè)、本土民營企業(yè)和已全國化發(fā)展的外地來寧民營企業(yè)。
一、材料款、工程款存在的法律問題
（一）關(guān)于建筑企業(yè)業(yè)務(wù)來源
建筑企業(yè)主要業(yè)務(wù)來源構(gòu)成：保障房項目、BT項目、房地產(chǎn)開發(fā)項目、其他。
保障房項目的尾款很難收回是普遍反映的問題，主要原因是保障房交付不出去，政府既不收房也不支付工程款利息，拖了二、三年后保障房的利潤就全部消耗掉了。
與大型房地產(chǎn)開發(fā)公司進行戰(zhàn)略合作，可保障業(yè)務(wù)的快速增長和工程款的穩(wěn)定回收。
（二）關(guān)于糾紛多發(fā)領(lǐng)域
建筑企業(yè)糾紛多發(fā)領(lǐng)域：掛靠糾紛、工程款糾紛、材料款糾紛、工傷事故。
1、掛靠糾紛
掛靠引起糾紛最多，包括正在發(fā)生的和過去遺留的，有的建筑企業(yè)的糾紛主要就是來源于掛靠項目。掛靠項目給企業(yè)造成損失的特征是單個項目就會產(chǎn)生高額損失，給建筑企業(yè)的利潤造成嚴重沖擊，有的建筑企業(yè)會因為一個掛靠項目將全年的利潤全部損失掉。
對于掛靠人將工程款卷走、中途撤場的行為，公安機關(guān)對此類報案不予受理，理由是掛靠人是采用承包經(jīng)營的方式，承包經(jīng)營是自籌資金、自負盈虧，承包人有權(quán)對項目的資金自由處置。對于此類案件完全通過民事訴訟途徑解決，一般都很難收回掛靠人給企業(yè)造成的損失。
2、工程款糾紛
政府項目拖欠工程款，很難通過訴訟途徑收回拖欠款項。外地項目因存在地方保護主義影響，企業(yè)的合法權(quán)益也很難完全得到維護。
有些項目因結(jié)算拖延時間太長，如三、四年甚至更長，導致最終建設(shè)單位已無錢支付，如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將建筑企業(yè)承建的商品房全部出售完畢，名下也沒有其他財產(chǎn)，建筑企業(yè)即使結(jié)算完畢了也拿不回工程款。
3、材料款糾紛
材料款糾紛涉及的高利貸比較多，因材料款未能按期支付，材料商通過違約金條款，如延期支付按每噸每天4—6元支付違約金，并且支付款項首先用于償還違約金等條款要求建筑企業(yè)支付的利息高達年利率的60-70%。
司法實踐中，對于此類條款，只要建筑企業(yè)已實際按條款履行了法院就認可，建筑企業(yè)不能再要求法院對年利率高達60—70%的違約金進行降低。
（三）關(guān)于建筑企業(yè)自己采取的解決方案和取得的效果
1、建筑企業(yè)目前采取的解決方案：逐步取消掛靠模式、統(tǒng)一采購主要材料、設(shè)立法務(wù)人員工作崗。
2、采取上述解決方案的建筑企業(yè)，有關(guān)工程款、材料款糾紛開始逐步減少。
（四）我們的建議
1、關(guān)于掛靠糾紛
由于掛靠引起的工程款、材料款糾紛較多，因此建筑企業(yè)要在工程款支付、材料款支付方面進行把關(guān)。
對于工程款支付，建筑企業(yè)要在合同約定中明確所有款項必須進入企業(yè)賬戶，承兌匯票、支票等必須填寫建筑企業(yè)的名稱，不允許建設(shè)單位用現(xiàn)金方式支付工程款等款項。有個建筑企業(yè)發(fā)生過合同約定承兌匯票的支付方式，掛靠人將建設(shè)單位開具的沒有建筑企業(yè)名稱的空白承兌匯票取走，并將資金轉(zhuǎn)到其個人賬戶，導致建筑企業(yè)和建設(shè)單位就該空白承兌匯票所對應(yīng)的資金是否屬于建設(shè)單位已支付的工程款進行扯皮。
對于材料款支付，建筑企業(yè)要從合同簽訂、送貨憑證、貨款支付、對賬結(jié)算等方面進行嚴格把關(guān)，防止掛靠人與材料商勾結(jié)讓建筑企業(yè)超付、多付材料款。
除了日常加強監(jiān)管外，一旦發(fā)現(xiàn)項目有異常苗頭時，要迅速派人到現(xiàn)場摸底，了解項目對外的債權(quán)債務(wù)狀況，如果項目有進一步惡化的情況，則需立即由總部接收整個項目，將掛靠給企業(yè)造成的損失降到最低，而不能拖延。有的掛靠人在發(fā)現(xiàn)項目盈利無望的情況下，會與第三人串通惡意炮制虛假債務(wù)以達到從建筑企業(yè)處撈錢的目的，建筑企業(yè)如果不及時全面接管項目，及時止損，將導致?lián)p失變得越來越大。
2、關(guān)于工程款糾紛
對于拖欠進度款，建筑企業(yè)可根據(jù)拖欠數(shù)額多少、建設(shè)單位付款能力等因素判斷是否采用停工的方式解決。如果拖欠數(shù)額較高、在竣工交付后催要較難的情況下，建筑企業(yè)要及時采取停工措施，以爭取主動位置。如果等到竣工交付、結(jié)算時再催要進度款，建設(shè)單位付款的動力不足，通過訴訟解決將是曠日持久的。
對于建設(shè)單位采用拖延結(jié)算方式拖欠工程款的，如果拖延一到幾個月的，建筑企業(yè)就要決策立馬采用起訴的方式結(jié)算工程款，千萬不能等到拖了幾年、建設(shè)單位已無資產(chǎn)的情況下再起訴，在這種情況下起訴是沒有實際意義的。
對于政府拖欠工程款的，如果是外地政府拖欠的，該起訴還是要起訴。由于政府項目一般都是在沒有任何審批手續(xù)的情況下就進行建設(shè)的，對于此類項目可考慮從政府項目手續(xù)不完善角度著手，采用組合手段讓政府及時歸還欠款。本地政府項目，考慮到長期合作關(guān)系，建議采用協(xié)商的方式解決拖欠工程款問題。
3、關(guān)于材料款糾紛
要從合同簽訂的源頭把關(guān)，杜絕高額違約金的約定。實際履行時，通過付款的環(huán)節(jié)掌握材料供應(yīng)實際狀況，如實際送貨量、有無送貨憑證、貨款支付用途有無用于違約金等，防止經(jīng)辦人與材料商勾結(jié)損害建筑企業(yè)利益。
在有條件的情況下，將材料采購統(tǒng)一到總部一個部門處理，或者建立合格材料供應(yīng)商名單，要求項目部向合格材料供應(yīng)商名單上的材料商進行采購，以杜絕不良材料商以銷售材料為名行放高利貸之實。
出現(xiàn)材料款糾紛涉及高利貸的案件時，不能簡單只對供貨數(shù)量進行確認，要結(jié)合采購有無授權(quán)、已支付款項是否包含高利貸等方面，盡量降低高利貸給建筑企業(yè)造成的損失。
無論發(fā)生何種性質(zhì)的糾紛，對于訴訟過程要進行監(jiān)管，特別是掛靠項目的訴訟案件，不能任由掛靠人聘請的律師隨意代理，防止出現(xiàn)對建筑企業(yè)嚴重不利的判決結(jié)果。
二、勞動用工和安全生產(chǎn)管理存在的法律問題
（一）企業(yè)勞動用工和安全生產(chǎn)管理的現(xiàn)狀分析
課題組通過現(xiàn)場座談會的形式，與企業(yè)高級管理人員進行面對面的交流，針對企業(yè)當前的勞動用工現(xiàn)狀和常見的法律問題進行了探討和分析。具體而言，建筑企業(yè)在有關(guān)勞動用工方面，面臨以下法律風險。
1、非標準勞動關(guān)系比例過大
建筑企業(yè)作為典型的勞動密集型行業(yè)，勞動用工的規(guī)模和復雜程度均高于其他行業(yè)。我們在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，我市建筑企業(yè)年平均勞動用工的人數(shù)一般都在萬人左右，所涉及工種高達67種，各類建筑機械工程崗位培訓證書多達37種，建筑企業(yè)勞動用工管理的復雜程度遠大于其他行業(yè)。
建筑企業(yè)目前勞動用工主要表現(xiàn)為勞動合同、勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包三種形式，其中勞動合同用工被《勞動合同法》界定為標準勞動關(guān)系，應(yīng)當作為企業(yè)的主要用工形式，勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包作為非標準勞動關(guān)系，只能是勞動合同用工的補充形式。
按照《勞動合同法》上述立法精神，勞動合同的用工比例應(yīng)該大于勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包兩種用工形式。然而，我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，建筑企業(yè)的勞動用工比例普遍不到總用工人數(shù)的百分之十，少數(shù)企業(yè)甚至只有百分之五，勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包用工比例則高達百分之九十以上。通常企業(yè)僅僅與管理人員和技術(shù)人員訂立勞動合同，大量的一線操作工基本上采取勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包的形式。
2、用工管理流于形式
與其他行業(yè)不同的是，建筑企業(yè)的作業(yè)區(qū)域流動性大，而且變化也較快。為了適應(yīng)這個行業(yè)特點，絕大多數(shù)建筑企業(yè)都在總公司下面設(shè)立了若干子公司、分公司及項目部，甚至還有不少掛靠公司。一般情況下，總公司僅與總公司工作人員以及由總公司派駐分公司、子公司的少量管理人員直接簽訂勞動合同，分公司和子公司的大量用工均不在總公司控制范圍內(nèi)，由其自行招聘和管理。
按照《公司法》的規(guī)定，子公司作為獨立的法人單位，可以獨立承擔法律責任，但是分公司并非獨立的法人實體，一旦出現(xiàn)法律糾紛，通常需要由總公司承擔法律責任。我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一些建筑企業(yè)主要是通常在各地設(shè)立分公司或者直屬項目部的方式承接業(yè)務(wù)。勞動用工也是由這些分公司或項目部自行負責，總公司對于分公司和項目部的勞動用工完全缺乏了解和控制，《勞動合同法》上作為用人單位應(yīng)履行的管理職責無法有效實現(xiàn)。甚至有不少工地上的農(nóng)民工沒有訂立勞動合同，也沒有參加任何社會保險，一旦發(fā)生勞動糾紛，企業(yè)面臨極大的法律風險。
3、安全生產(chǎn)管理不到位
與其他行業(yè)相比，建筑企業(yè)所面臨的安全風險更高，簡單通過培訓和持證上崗并不能很好解決建筑施工過程中的安全生產(chǎn)事故。目前南京市每年所發(fā)生的安全生產(chǎn)事故中，建筑企業(yè)占到大多數(shù)。近年來，國家和地方都加大了對生產(chǎn)單位對于安全生產(chǎn)管理的日常檢查和處罰力度，南京市于2013年制定出臺了《南京市安全生產(chǎn)管理條例》，加大了建筑企業(yè)在安全生產(chǎn)管理中的法律責任，企業(yè)很難通過勞務(wù)分包或者安全生產(chǎn)協(xié)議轉(zhuǎn)移安全生產(chǎn)管理責任。今年剛修訂的《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》除了增加生產(chǎn)單位的安全生產(chǎn)管理責任外，還大幅度提高了對于事故單位的處罰力度，這些都應(yīng)該引起建筑企業(yè)的極大重視。
由于建筑企業(yè)的工地分布廣泛，作為用人單位的建筑企業(yè)鮮有能力對作業(yè)現(xiàn)場進行有效管理，基本上由項目經(jīng)理負責管理。而項目經(jīng)理基本上也是采取以包代管的形式，將單位應(yīng)盡的管理責任轉(zhuǎn)移給分包單位負責。有的施工現(xiàn)場項目經(jīng)理常年缺位，也沒有按照法律規(guī)定設(shè)立專職安全管理人員，一旦發(fā)生安全生產(chǎn)事故，建筑企業(yè)不僅要對受害者承擔民事賠償責任，還要面臨安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的嚴厲行政處罰。
（二）完善措施及建議
鑒于建筑企業(yè)以上勞動用工和安全生產(chǎn)管理的狀況，結(jié)合當前我國當前的勞動安全的法律法規(guī)，我們提出如下完善措施和建議，幫助企業(yè)避免相關(guān)的法律風險。
1、轉(zhuǎn)變勞動用工模式
《勞動合同法》的修訂和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的頒布，客觀上造成勞務(wù)派遣已經(jīng)成為一種高風險的用工形式，特別是有關(guān)同工同酬和連帶義務(wù)的強化，企業(yè)不可能像以往那樣，通過勞務(wù)派遣來降低用工成本和用工風險。
如前所述，目前建筑企業(yè)勞動合同用工僅僅占到用工總量的百分之十以下，有的甚至不足百分之五，超過百分之九十的用工形式為勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包。
目前修訂后的《勞動合同法》明確規(guī)定勞務(wù)派遣人數(shù)不得超過用工總量的百分之十，建筑企業(yè)明顯超過上述規(guī)定的比例。不僅如此，人社部于2013年頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》進一步明確勞務(wù)派遣只能在臨時性、替代性和輔助性崗位工作。結(jié)合建筑企業(yè)的用工特點，我們認為勞務(wù)派遣所規(guī)定的三性崗位，均難以在建筑企業(yè)大量設(shè)立，我們建議僅僅在一些不超過六個月的臨時性崗位使用勞務(wù)派遣。企業(yè)應(yīng)盡快對勞務(wù)派遣用工進行清理，盡快將勞務(wù)派遣用工規(guī)模降低到法律所規(guī)定的百分之十以內(nèi)。
具體操作方法上，可以考慮將現(xiàn)有的勞務(wù)派遣人員按以下幾種方式進行分流：對于特別優(yōu)秀的員工，企業(yè)可以考慮將他們轉(zhuǎn)為正式工，與他們簽訂勞動合同，這對于企業(yè)的長期發(fā)展和員工忠誠度的打造均有裨益。對于可以采取勞務(wù)分包的工程，應(yīng)當盡可能選擇有資質(zhì)的分包單位，聘請法律專業(yè)人士審訂勞務(wù)分包合同和勞務(wù)分包協(xié)議，預(yù)防可能發(fā)生的法律風險，盡可能將勞動法上的用人單位管理職責和安全生產(chǎn)法上的生產(chǎn)單位安全生產(chǎn)管理職責轉(zhuǎn)移出去。
2、強化安全生產(chǎn)管理
建筑施工過程伴隨著各種職業(yè)風險，這對于作為用人單位的建筑企業(yè)提出了更加的管理要求。在調(diào)研過程中我們發(fā)現(xiàn)，除了少數(shù)BT項目或者涉及政府招標的大型項目由總公司進行直接管理外，大部分建設(shè)項目均由下面的子公司和分公司具體承擔，總公司除了出面簽訂協(xié)議外，基本上不介入具體的施工管理過程。
與其他行業(yè)不同的是，建筑行業(yè)用工風險主要集中在安全生產(chǎn)事故方面。鑒于建筑企業(yè)往往通過分包方式將安全生產(chǎn)管理的責任進行轉(zhuǎn)移，導致施工現(xiàn)場缺乏有效的安全管理的現(xiàn)狀，《南京市安全生產(chǎn)管理條例》第三十四條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工現(xiàn)場安全由建筑施工單位負總責；實行施工總承包的，由總承包單位負責。總承包單位依法將建設(shè)工程的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位的，分包合同應(yīng)當明確總承包單位和分包單位在安全生產(chǎn)方面的責任，但不得約定勞務(wù)分包單位承擔主要安全生產(chǎn)責任”。
按照上述規(guī)定，凡是實行施工總承包的，都應(yīng)當由總承擔單位承擔安全生產(chǎn)管理的主要責任，即便是通過協(xié)議將管理責任約定由分包單位承擔也無效。
我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)建筑企業(yè)對于上述規(guī)定缺乏了解，仍然沿襲原有的安全生產(chǎn)管理模式。事實上，《南京市安全生產(chǎn)管理條例》不僅強化了作為總承包單位的安全管理責任，還大大增強了生產(chǎn)經(jīng)營單位對于員工的安全培訓和日常管理職責。
建筑企業(yè)應(yīng)該順應(yīng)法律對于生產(chǎn)經(jīng)營單位的新要求，根本改變以往“以包代管”的粗放式安全生產(chǎn)管理模式，強化對于施工現(xiàn)場的安全管理，盡可能地減少分包層級，堅決杜絕建筑施工過程中的轉(zhuǎn)包和掛靠現(xiàn)象。對于現(xiàn)有的各類安全管理制度，應(yīng)該結(jié)合《南京市安全生產(chǎn)條例》和修訂后的《安全生產(chǎn)法》的要求，及時進行修改和完善，強化項目經(jīng)理和專職安全管理人員的安全管理意識，最大程度地減少安全生產(chǎn)事故。
江蘇君遠律師事務(wù)所
東南大學法學院 聯(lián)合調(diào)研組
南京建筑業(yè)協(xié)會
