法律知識問答
以下問答由江蘇致邦律師事務(wù)所 魏志強 程浩 律師提供(接上期)
合同條款的效力：
19【問題】總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？合同條款是否有效？
【回答】：我認(rèn)為，總分包合同的“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個約定。
此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定。在司法實踐中，如果出現(xiàn)提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。
總包方以建設(shè)方未支付工程款而拒付分包方款項怎么辦？
20【問題】我公司作為分包方與總包方簽訂了一份工程發(fā)包合同，合同約定的付款方式為“總包方向分包方的付款，在業(yè)主向總包方支付款項后三日內(nèi)同比例支付”，現(xiàn)在總包方以上述約定認(rèn)為業(yè)主尚未支付總包方款項，故其也無法同時支付拖欠我公司的工程款。請問我公司該怎么辦？
【回答】實踐中，總包方與分包方合同有很多內(nèi)容條款是與總包工程施工合同相關(guān)聯(lián)的或一致的，尤其在工程進度、工期、工程價款支付、工程質(zhì)量、保修等方面都是基本一致的，有的分包合同將總包合同作為附件。
貴公司的問題，實際上是總分包合同約定付款的通常做法，貴公司與總包方關(guān)于付款的約定并不違反法律法規(guī)等的規(guī)定?！皹I(yè)主向總包方支付款項后三日內(nèi)同比例支付”屬于支付分包款項的條件，貴公司與總包方依法應(yīng)當(dāng)信守該約定。在該種情形下，貴公司應(yīng)該主動提示和督促總包方在一定條件下積極向建設(shè)方提出付款以促成自已一方付款條件的成就。若總包方怠于行使其總包合同項下的付款請求權(quán)，甚至不正當(dāng)阻卻這一條件成就的，則依法可視為條件成就。同時，貴公司完全可以按照《合同法》第73條的規(guī)定，向建設(shè)方代位行使總包方合同項下的到期債權(quán)。
我公司中標(biāo)的合同價低于成本價怎么辦？
21【問題】我公司中標(biāo)承建了某市城市環(huán)路項目的一個標(biāo)段，項目建設(shè)過程中，我司墊付了大量的款項，現(xiàn)工程已經(jīng)竣工驗收合格，但按照工程量核算，我公司的中標(biāo)價格明顯低于該工程的成本價，現(xiàn)我公司虧損巨大。請問對此問題我們該怎么辦？
【回答】對于應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的工程項目，若經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同約定的工程價款低于成本價的，該類合同可以被認(rèn)定為無效。根據(jù)司法解釋，若合同或條款被認(rèn)定無效的且工程經(jīng)驗收合格，參照合同約定的價款進行結(jié)算。即合同無效并不能解決施工單位低價中標(biāo)后虧損的困境。
注意：目前的建筑工程市場上，惡意競爭、無序競爭導(dǎo)致很多施工單位為了中標(biāo)而不斷降低投標(biāo)價格甚至低于成本價投標(biāo)。實際中標(biāo)后想以簽證、索賠等方式增加工程款，但隨著發(fā)包人工程管理的加強，施工單位在低價中標(biāo)后增加工程款的意愿很難實現(xiàn)，如果保證工程質(zhì)量沒有問題，巨虧似乎成了必然。
甲方要求墊資施工怎么辦？
22【問題】我公司接到某項工程的招標(biāo)邀請，了解到中標(biāo)的一個基本條件是需要前期墊資1000萬元。我公司覺得可以墊資施工，但又怕甲方投資資金不到位，導(dǎo)致我公司而造成長期拖欠。我公司應(yīng)該怎么辦？
【回答】 目前，工程墊資屬于有效法律行為。但為避免風(fēng)險，貴公司可以在施工合同中約定甲方應(yīng)當(dāng)在工程竣工交付前支付全部或大部分墊資款，否則貴公司可以拒絕交付已經(jīng)完工的工程。
同時，貴公司可以在施工合同中明確約定墊資款的利息，如果甲方資金較緊張，一般會同意在合同中約定墊資款利息的。另外，貴公司也可以在施工合同中約定甲方逾期支付墊資款的，應(yīng)當(dāng)向貴公司支付違約金，如果有可能，貴公司還可以要求甲方提供墊資擔(dān)保。
