法律知識問答
以下問答由江蘇致邦律師事務(wù)所 魏志強 程浩 律師提供(接上期)
發(fā)包人認(rèn)為子公司“掛靠”母公司怎么辦？
15【問題】我公司是屬于建筑集團公司，去年以集團公司的名義投標(biāo)了一項隧道工程，中標(biāo)后，集團公司決定該工程由集團公司的第五公司進(jìn)行具體施工。工程進(jìn)行過程中，發(fā)包人認(rèn)為我公司沒有具體實施中標(biāo)的工程，而是由他人“掛靠”施工的，即使是集團的子公司，也屬于子公司“掛靠”母公司施工。請問對此問題我們該怎么辦？
【回答】根據(jù)公司法的規(guī)定，總公司與子公司分別屬于獨立法人，且根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，總公司與子公司也應(yīng)當(dāng)分別獨立辦理相關(guān)資質(zhì)。
從一般人的角度理解，既然是一個集團公司，總公司中標(biāo)的工程，任何一個子公司都可以具體實施。但法律上卻并非就是這樣，實際上，貴公司與子公司之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關(guān)系，而其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨立的，所以，發(fā)包人的認(rèn)識是有道理的。貴公司的此行為屬于“掛靠”，是法律不允許的。也有可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，同樣是法律所禁止的。建議類似工程可以母子公司聯(lián)合投標(biāo)或僅作專業(yè)分包。
合同的效力。
16【問題】建設(shè)工程合同的哪些情況會導(dǎo)致合同無效，無效合同的工程款如何結(jié)算
【回答】合同法 第 52 條規(guī)定了無效合同的五種情形， （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益； (五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。司法解釋對此作了特別規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
同時司法解釋第二條對無效合同工程款的結(jié)算也作了規(guī)定：“ 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持 ” 。即以工程合格為前提，可以按照合同的約定結(jié)算工程款。最高人民法院的這一規(guī)定，統(tǒng)一了無效合同結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，且具有較強的操作性。
合同的效力：
17【問題】經(jīng)過招投標(biāo)，發(fā)包人簽發(fā)了中標(biāo)通知書，但發(fā)包人故意毀約（把工程發(fā)包給他人），理由是施工合同未備案，問發(fā)包人是否違約？賠償問題如何解決？
【回答】：在本案當(dāng)中，招標(biāo)人確定了中標(biāo)單位，這個承諾的內(nèi)容是招標(biāo)人明確了和中標(biāo)人簽訂工程合同的意思表示，但合同尚未正式簽訂，即合約尚未正式形成。這個時候招標(biāo)人故意毀約，把工程發(fā)包給他人的行為造成中標(biāo)后未簽合同，也無法備案，這是締約過失行為而不是違約行為，因為契約尚未成就。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”本案中招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知后拒絕簽訂合同，應(yīng)當(dāng)賠償損失。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，損失賠償包括預(yù)期利益，除了直接損失以外，中標(biāo)人可以參考定額標(biāo)準(zhǔn)中利潤的取費費率作為預(yù)期利益要求招標(biāo)人賠償。
合同條款的效力：
18【問題】合同中約定：結(jié)算套用北京市2001年關(guān)于定額的規(guī)定（只計材料費和人工費，不計管理費），括號內(nèi)約定如何理解？
【回答】：這應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人在合同中對適用定額的具體結(jié)算方法作了特別約定，這種特別約定的內(nèi)涵是只計直接費，不計間接費即管理費。而事實上工程合同中肯定會發(fā)生管理費，那承包人已放棄計取，這是民事權(quán)利的放棄。當(dāng)事人放棄部分民事權(quán)利的，這種約定不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。(待續(xù))
