工程甩項(xiàng)竣工，施工企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析與解決方案 |
| 發(fā)布時(shí)間：2024-09-20 瀏覽次數(shù)：566 |
文/張綱、馮靜 甩項(xiàng)竣工在法律規(guī)定中，并沒有明確的定義。在行業(yè)中通常把這種按照施工圖紙要求還沒有完成的部分工程細(xì)目甩下，對(duì)整個(gè)工程先行竣工驗(yàn)收的行為，稱之為甩項(xiàng)竣工，而被甩下的工程細(xì)目，即為甩項(xiàng)工程。 如果發(fā)包人要求項(xiàng)目甩項(xiàng)竣工，不可避免的會(huì)影響到施工企業(yè)，施工企業(yè)在這種情況下，則需要注意以下幾個(gè)問題，避免因甩項(xiàng)竣工對(duì)自身產(chǎn)生的不利影響。 工程是否滿足甩項(xiàng)竣工要求？ 工程是否可以甩項(xiàng)竣工，需要考慮兩方面問題：其一，工程本身是否滿足竣工驗(yàn)收要求；其二，建設(shè)行政主管部門、發(fā)包人等單位是否同意進(jìn)行甩項(xiàng)竣工驗(yàn)收。 一、甩項(xiàng)竣工中的甩項(xiàng)工程只能是少部分掃尾工程、零星工程等細(xì)目工程。 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條將建設(shè)工程竣工條件進(jìn)行了詳細(xì)羅列，甩項(xiàng)竣工意味施工企業(yè)并沒有完成施工合同約定的所有內(nèi)容。 在實(shí)務(wù)中，施工企業(yè)需要注意的是，甩項(xiàng)工程必須是少部分掃尾工程、零星工程，并不構(gòu)成對(duì)施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的改變。 相反，如果甩項(xiàng)工程屬于工程主體或其他重要施工內(nèi)容，則構(gòu)成對(duì)施工合同的實(shí)質(zhì)性變更，尤其是招投標(biāo)的項(xiàng)目，即使簽署了甩項(xiàng)竣工協(xié)議，該協(xié)議也將因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。此時(shí)，施工企業(yè)面臨的是因沒有完成施工合同約定的施工內(nèi)容，而承擔(dān)高額違約金。 二、與發(fā)包人就甩項(xiàng)竣工協(xié)商一致，并經(jīng)建設(shè)行政主管部門同意。 在施工合同示范文本中，明確提到了，如果出現(xiàn)甩項(xiàng)竣工驗(yàn)收的情況，那么雙方應(yīng)該簽署甩項(xiàng)竣工協(xié)議，這是為了避免因甩項(xiàng)竣工產(chǎn)生爭(zhēng)議。 對(duì)于施工企業(yè)而言，也是留存證據(jù)的過程。 與發(fā)包人協(xié)商甩項(xiàng)竣工過程中，施工企業(yè)可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行溝通，并形成甩項(xiàng)竣工協(xié)議，包括：產(chǎn)生工程甩項(xiàng)驗(yàn)收原因、工程甩項(xiàng)部位及清單工程量、組織甩項(xiàng)工程竣工驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收合格后人員管理和現(xiàn)場(chǎng)管理、結(jié)算、質(zhì)量保修期和工程缺陷責(zé)任期、后續(xù)施工等等，以便明確雙方權(quán)責(zé)。 是否要對(duì)甩項(xiàng)工程承擔(dān)責(zé)任？ 一、由施工企業(yè)繼續(xù)施工時(shí)，其對(duì)甩項(xiàng)工程承擔(dān)所有責(zé)任。 多數(shù)情況下，甩項(xiàng)竣工驗(yàn)收后，甩項(xiàng)工程仍由施工企業(yè)進(jìn)行施工，比如因?yàn)槿鄙倌撤N材料而未完成的細(xì)目，在對(duì)整個(gè)工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收后，由施工企業(yè)繼續(xù)進(jìn)行采購(gòu)及施工。 此時(shí)，施工企業(yè)必須和發(fā)包人就甩項(xiàng)工程施工達(dá)成一致意見，或者留存相關(guān)達(dá)成合意的證明材料，并在就甩項(xiàng)工程施工過程中，履行相關(guān)約定，避免承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 參考案例：（2016）最高法民申3504號(hào) 本案中，施工企業(yè)溫泉公司被發(fā)包人華榮公司起訴到法院，要求承擔(dān)巨額逾期竣工違約金，雖然溫泉公司抗辯訟爭(zhēng)工程存在重大設(shè)計(jì)變更、增加“甩項(xiàng)”施工等影響工期的因素，但是雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中并未明確不予施工的工程項(xiàng)目，也沒有充分的證據(jù)證明其曾就甩項(xiàng)工程恢復(fù)施工導(dǎo)致的工錢延長(zhǎng)與華榮公司有過協(xié)商，因此被判決承擔(dān)違約責(zé)任。 所以，施工企業(yè)遇到甩項(xiàng)工程時(shí)，與發(fā)包人就甩項(xiàng)工程的施工方、施工時(shí)間、施工質(zhì)量、結(jié)算、移交等達(dá)成一致意見，形成書面協(xié)議是保護(hù)自身權(quán)益的最好方法，否則將承擔(dān)舉證不能的后果。 二、由發(fā)包人或第三方繼續(xù)施工時(shí)，施工企業(yè)有權(quán)收取總包配合費(fèi)，并就履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任。 施工企業(yè)不能或不愿完成甩項(xiàng)工程的施工時(shí)，發(fā)包人通常會(huì)自行施工或?qū)⑺?xiàng)工程交由第三方進(jìn)行施工，此時(shí)，施工企業(yè)不再就甩項(xiàng)工程質(zhì)量、期限等承擔(dān)責(zé)任。 但有一種特殊情況，即施工企業(yè)在施工過程中提供施工條件，比如：提供臨時(shí)設(shè)施、水電、道路、腳手架、垂直運(yùn)輸機(jī)械等等配合措施。在此情況下，施工企業(yè)有權(quán)收取總包配合費(fèi)，并就履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任。 最高院的判例中，對(duì)施工企業(yè)收取甩項(xiàng)工程的總包配合費(fèi)，是明確支持的態(tài)度。 參考案例：（2019）最高法民申978號(hào) 本案中，發(fā)包人濟(jì)源綠城公司認(rèn)為施工企業(yè)湖南第六工程公司沒有就甩項(xiàng)工程進(jìn)行施工，不應(yīng)收取相應(yīng)的總包配合費(fèi)，最高院在再審過程中，對(duì)此做出了相反的認(rèn)定。 最高院認(rèn)為濟(jì)源綠城公司作為發(fā)包方負(fù)有提供分包項(xiàng)目結(jié)算資料的義務(wù)，在濟(jì)源綠城公司未提供完整分包項(xiàng)目結(jié)算資料，且濟(jì)源綠城公司未就湖南第六工程公司單方計(jì)算得出的配合費(fèi)數(shù)額提供相反證據(jù)證明情形下，二審判決在考慮訴訟成本基礎(chǔ)上采信湖南第六工程公司單方就甩項(xiàng)部分進(jìn)行審計(jì)得出的費(fèi)用數(shù)額，并無(wú)明顯錯(cuò)誤。
甩項(xiàng)竣工后如何進(jìn)行結(jié)算？ 甩項(xiàng)竣工的情況下，如果雙方就結(jié)算達(dá)成一致意見，則可按照約定進(jìn)行結(jié)算，如果沒有相關(guān)約定，實(shí)務(wù)中可以參照未完工程結(jié)算方式的規(guī)定進(jìn)行結(jié)算。 一、江蘇、四川、山東等地對(duì)于未完工程的結(jié)算，參照當(dāng)?shù)馗咴旱闹笇?dǎo)意見，可以按已完工部分工程量占合同約定總工程量比例進(jìn)行折算。 根據(jù)江蘇省高院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第七條規(guī)定：“在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來(lái)確認(rèn)工程款，一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)，棱定工程價(jià)款，并參照合同約定最終確定工程價(jià)款;此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定不涉及到甩項(xiàng)部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例桑以會(huì)同約定的因定價(jià)教得出工程價(jià)款。此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定涉及到甩項(xiàng)部分，即對(duì)涉案工程總造價(jià)進(jìn)行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟(jì)，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗(yàn)收;第二種方法鑒定費(fèi)用較高，一般用于工程竣工驗(yàn)收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應(yīng)感量尋求雙方當(dāng)事人意見的一致，如無(wú)法取得一致時(shí)由人民法院的情確定?！?/span> 二、北京等地可以按已完工部分價(jià)款占合同約定總工程價(jià)款比例進(jìn)行折算，得出已完工程價(jià)款。 根據(jù)北京市高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算“的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)格和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的因定價(jià)票以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場(chǎng)交接時(shí)簽訂的會(huì)議紀(jì)要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程退場(chǎng)時(shí)未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任?！?/span> 三、重慶等地可按定額計(jì)算工程款后比照包干價(jià)下浮一定比例折算，得出已完工程價(jià)款。 重慶市高院《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定：“國(guó)定價(jià)合同的結(jié)算。建設(shè)工程合同中當(dāng)事人約定按國(guó)定價(jià)結(jié)算，或者總價(jià)包干，或者單價(jià)包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計(jì)算工程款，而發(fā)包人要求按定額計(jì)算工程款后比照包干價(jià)下浮一定比例的，應(yīng)予支持。”
綜上所述，施工企業(yè)在面臨甩項(xiàng)竣工、甩項(xiàng)工程施工時(shí)，需要注意： 第一，判斷甩項(xiàng)竣工是否符合竣工驗(yàn)收的規(guī)定，以及是否符合當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門的要求，并就甩項(xiàng)竣工和發(fā)包人達(dá)成一致意見，簽署甩項(xiàng)竣工協(xié)議。 第二，如果施工企業(yè)對(duì)甩項(xiàng)工程施工，需要留存相關(guān)證據(jù)材料，避免承擔(dān)違約責(zé)任；如果由第三方施工或發(fā)包人自行施工，施工企業(yè)在提供配合的基礎(chǔ)上有權(quán)收取總包配合費(fèi)。 第三，工程出現(xiàn)甩項(xiàng)竣工的情況，工程款的結(jié)算應(yīng)根據(jù)雙方的約定進(jìn)行計(jì)算；如果沒有約定，可以參考各地法院的指導(dǎo)意見，確定結(jié)算方式。 （供稿單位：北京市盈科（南京）律師事務(wù)所） |