建設(shè)施工合同背靠背條款的效力解讀及適用要點(diǎn) |
| 發(fā)布時(shí)間：2022-06-14 瀏覽次數(shù)：5438 |
文/張綱、陳晶夢
近兩年來，受到疫情以及各地政策的多方面影響，大部分建筑企業(yè)都面臨著較為緊張的資金壓力。如何緩釋壓力，成功“越冬”，已成為建筑企業(yè)穩(wěn)中求生的重要課題。 建筑企業(yè)作為施工單位，一方面需要向供應(yīng)商或者分包人支付材料款、分包工程款等；另一方面又常常會遇到發(fā)包人拖延工程款。對此，許多建筑企業(yè)為了延長付款時(shí)間，降低付款壓力，會在和下游企業(yè)的合同中約定背靠背條款。 但是，在實(shí)踐過程中，很多建筑企業(yè)發(fā)現(xiàn)，背靠背條款并不能發(fā)揮出自己所期待的效果。即使和下游企業(yè)約定了條款，最終也還是難逃被成功追債的命運(yùn)。久而久之，背靠背條款在大家眼里就成一個(gè)名存實(shí)亡的擺設(shè)。 其實(shí)，背靠背條款如果用好了，是可以切實(shí)緩解企業(yè)資金支付壓力的，只是很多人沒有正確的認(rèn)識和使用它。接下來，本文將從背靠背條款的性質(zhì)、效力以及適用三個(gè)角度，跟大家一起全面的解讀它。
一、背靠背條款的根本性質(zhì) 想要用好背靠背條款，首先我們要對這個(gè)條款有個(gè)正確的認(rèn)識。背靠背條款的本質(zhì)是一種對結(jié)算方式的約定，例如最常見的：“建筑企業(yè)在收到發(fā)包人工程款之后，再向供貨商或者分包人付款”。 它核心的用處在于幫助建筑企業(yè)緩解資金壓力，而不是真正意義上的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?。背靠背條款約定的付款條件是有可能無法達(dá)成的，比如，發(fā)包人崩盤，無力支付工程款。此時(shí)約定的付款條件雖然無法達(dá)成了，但是并不意味著建筑企業(yè)對下游公司付款的義務(wù)也消失了。從雙方簽訂合同，開始供貨或者作業(yè)時(shí)，建筑企業(yè)對于下游公司的合同之債就已經(jīng)形成。 “收到工程款后在支付”只是對什么時(shí)候付款的附加約定，而不是通常法理意義上的附生效條件的民事法律行為。如果真的遇到重大風(fēng)險(xiǎn)，即便自己拿不到工程款，由于合同之債已經(jīng)形成，建筑企業(yè)對供貨商或者分包人該付的錢也還是得付。這也就是我們所說的，非真正風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偂?/span> 翻譯一下，背靠背條款的作用在于讓我們盡量晚一點(diǎn)付款，而不是讓我們不付款。風(fēng)險(xiǎn)與收益是相伴而生的，如果希望背靠背條款來達(dá)到不用付款的目標(biāo)既不現(xiàn)實(shí)也不合理。但正確的運(yùn)用好它，我們還是可以合理且充分地推遲付錢的時(shí)間。畢竟時(shí)間就是金錢。
二、背靠背條款的效力認(rèn)定 很多建筑企業(yè)對于背靠背條款的不信任通常還來自于訴訟中的敗訴結(jié)果。部分司法實(shí)踐中，甚至遇到過背靠背條款被認(rèn)定無效的情況。對此，我們需要從兩個(gè)層面去分析。 首先我們要明確，背靠背條款本身效力如何。 綜合近幾年的實(shí)際案例可以看出，除了少數(shù)“霸王條款”或者“格式條款”以外，絕大部分法院不會在訴訟中直接判決背靠背條款無效。 《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)〔2012〕245號）第二十二條，對于背靠背條款的效力做過明確的答復(fù)：分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。 并且，綜合案例我們可以發(fā)現(xiàn)，即便最終的判決結(jié)論大部分是建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款，但這個(gè)結(jié)論的得出，通常也不會是因?yàn)椤氨晨勘硹l款無效”，而是因?yàn)椤翱罐q理由不成立”或者“付款條件視為已達(dá)成”等理由。直接認(rèn)定背靠背條款無效，不是實(shí)踐中的主流做法。 那么，第二個(gè)層面，我們就來分析一下，法院常用的這些理由到底是指什么。 不可否認(rèn)的是，大部分因背靠背條款而引發(fā)的付款糾紛，在訴訟案件中，審理思路會偏向下游企業(yè)。畢竟，背靠背條款是履行條件而不是債權(quán)的生效條件。同樣是《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)〔2012〕245號）第二十二條，在認(rèn)可了背靠背條款的效力之后，還有一段規(guī)定：“因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?！?/span> 結(jié)合上文我們說到的實(shí)際偏向，建筑企業(yè)想要成功的運(yùn)用背靠背條款來順利延長付款時(shí)效，就需要承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。而建筑工程通常都存在周期較長，案情復(fù)雜，資金流轉(zhuǎn)繁瑣等問題。沒有特別準(zhǔn)備的情況下，想要在訴訟過程中做到充分、有效地舉證是非常困難的。也正是因此，才導(dǎo)致實(shí)際糾紛中，有大量的訴訟案件最終無法取得理想的效果。
三、背靠背條款的適用要點(diǎn) 上文說了很多理論層面的分析，那么建筑企業(yè)究竟該怎么才能實(shí)際地用好背靠背條款，讓它發(fā)揮出最大的效果呢？我們可以從以下3各方面著手。 首先，建筑企業(yè)需要重視條款的文本。 很多時(shí)候，建筑企業(yè)在和下游企業(yè)簽訂合約時(shí)，只是簡單的在結(jié)算條款中寫一下：收到發(fā)包人工程款之后，再向下游付款。這樣的條款在實(shí)踐中常常因?yàn)橛衅渌臈l款內(nèi)容沖突導(dǎo)致約定不清或者被認(rèn)定為格式條款而做出不利認(rèn)定。對此，我們建議背靠背條款從內(nèi)容和格式上都需要格外注意。 在內(nèi)容上，建筑企業(yè)需要將具體付款生效條件逐條寫明。是全部工程款到位再支付、還是按比例支付、有沒有最終的結(jié)算時(shí)間、雙方的義務(wù)等，都需要進(jìn)行確定。同時(shí)，條款的設(shè)定最好可以體現(xiàn)公平原則，避免過分偏頗。 例如，與工程款支付比進(jìn)度約定一致的付款，可以在約定中寫明：“上述所有付款節(jié)點(diǎn)的約定，均以甲方收到發(fā)包人（地產(chǎn)公司全稱）同比例工程款為前提。甲方在發(fā)包人（地產(chǎn)公司全稱）付款范圍內(nèi)，按比例向乙方支付款項(xiàng)”。 除此之外，我們還要明確雙方的義務(wù)，當(dāng)建筑企業(yè)無法及時(shí)收到款項(xiàng)時(shí)，用以證明自己沒有怠于行使權(quán)力。例如：“對于發(fā)包人（地產(chǎn)公司全稱）未及時(shí)支付的工程款，甲方應(yīng)采取以下行為，包括但不限于：書面催告、發(fā)送詢證函、達(dá)成付款補(bǔ)充協(xié)議、提起訴訟等。上述行為任意采取一項(xiàng)，即應(yīng)當(dāng)視為甲方已積極行使相關(guān)債權(quán)”、“對于非甲方原因?qū)е碌墓こ炭钔锨罚?dāng)甲方已積極主張權(quán)利時(shí)，乙方應(yīng)予以支持和寬容，相應(yīng)的延長甲方向乙方付款的時(shí)限”等等。 內(nèi)容規(guī)定詳實(shí)之后，我們還要注意格式上的調(diào)整，做到“充分提示”的效果。例如加粗、下劃線甚至是在條款處加蓋雙方印章等多種方式，充分證明雙方對于背靠背條款的內(nèi)容是清楚且認(rèn)可的。 其次，建筑企業(yè)需要注意避免因自身問題導(dǎo)致工程款無法收回。 背靠背條款的設(shè)定通常是發(fā)包人付款后，建筑企業(yè)再向下游支付。而發(fā)包人付款的前提條件是否達(dá)成，存在很多影響因素。這就要求建筑企業(yè)需要規(guī)避因自己問題導(dǎo)致發(fā)包人不付款的情況。如果對于發(fā)包人沒有付款的結(jié)果，建筑企業(yè)自己存在過錯(cuò)的話，在實(shí)踐中，往往就會喪失背靠背條款的抗辯權(quán)利。
最后，如果發(fā)包人沒有即使支付工程款，建筑企業(yè)需要積極催款，及時(shí)訴訟。 實(shí)踐中，絕大部分涉及背靠背條款的案件在審理過程中，建筑企業(yè)需要承擔(dān)更多的舉證責(zé)任來證明自己沒有怠于行使權(quán)力。具體就體現(xiàn)在建筑企業(yè)對發(fā)包人的催款應(yīng)當(dāng)積極、及時(shí)。 在收款進(jìn)度嚴(yán)重滯后的情況下，建筑企業(yè)僅以催款函甚至是口頭或郵件等方式催要，實(shí)踐中往往不會被法院認(rèn)定為已經(jīng)積極行使了自己的權(quán)力。而怠于催款權(quán)利則會導(dǎo)致付款條件視為已經(jīng)達(dá)成。 相反，如果建筑企業(yè)已經(jīng)對發(fā)包人提起了訴訟，在面對下游企業(yè)的催款時(shí)，則可以，以已經(jīng)起訴訟來證明自己沒有怠于行使權(quán)力。所以面臨發(fā)包人長期拖延款項(xiàng)的時(shí)候，建筑企業(yè)要積極應(yīng)對，及時(shí)訴訟。 此處還要特別提醒一點(diǎn)：如果建筑企業(yè)和發(fā)包人之間的訴訟已經(jīng)判決，但款項(xiàng)一直無法實(shí)際執(zhí)行到位，那么則可以認(rèn)定為，背靠背條款約定的付款條件已經(jīng)無法實(shí)際達(dá)成。結(jié)合我們以開始探討的根本性質(zhì)問題，當(dāng)付款條件確定不能成就之時(shí)，建筑企業(yè)也就不能在以背靠背條款為由抗辯，而需要正常支付對下游企業(yè)的款項(xiàng)了。 這也就是我們之前提到的，背靠背條款并不是真正意義上的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?。真的遇到發(fā)包人崩盤，背靠背條款并不能達(dá)到讓建筑企業(yè)免去對下付款的義務(wù)。
最后，我們再將實(shí)操過程中的重點(diǎn)做個(gè)總結(jié)： 1、重視條款的內(nèi)容和格式，體現(xiàn)雙方對條款的充分理解和認(rèn)可； 2、避免自身違約導(dǎo)致發(fā)包人有理由不付工程款； 3、長期拖延的工程款要積極主張，及時(shí)起訴。
面對當(dāng)下的行業(yè)情勢，建筑企業(yè)一旦出現(xiàn)資金斷流，便可能陷入難以挽回的危局。合理用好背靠背條款，可以最大程度的爭取時(shí)間優(yōu)勢，從而幫助建筑企業(yè)更好的應(yīng)對各方壓力。 （供稿單位：北京市盈科（南京）律師事務(wù)所） |