《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的解讀 |
| 發(fā)布時(shí)間：2019-06-19 瀏覽次數(shù)：8017 |
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的解讀 口文/魏志強(qiáng) 卞沖沖 2019年1月3日，住建部發(fā)布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），對(duì)全國(guó)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。 《辦法》是在住建部在《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《辦法（試行）》）的基礎(chǔ)上，結(jié)合建筑領(lǐng)域的改革及試行過程中發(fā)現(xiàn)的問題，進(jìn)行的修訂和完善。 本所律師就該《辦法》相較之《辦法（試行）》的變化解讀如下： 變化一：民事違約不再構(gòu)成違法發(fā)包及違法分包。 《辦法》不僅刪除了《辦法（試行）》規(guī)定的“建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的”，也刪除了“建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”的違法發(fā)包情形。 此外，《辦法》還刪除《辦法（試行）》中“施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”違法分包情形。 這意味著《辦法》施行后，民事違約不再構(gòu)成違法發(fā)包及違法分包。 變化二： “轉(zhuǎn)包”與“掛靠”的認(rèn)定更加科學(xué)。 《辦法》修訂過程中將《辦法（試行）》中有關(guān)掛靠的幾種特殊情形，如項(xiàng)目主要管理人員沒有勞動(dòng)社保工資關(guān)系、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系等情形，不再歸入掛靠情形下，調(diào)整后納入轉(zhuǎn)包的違法情形。 變化三：以“專業(yè)作業(yè)承包人”的稱謂替代“勞務(wù)分包單位”。 《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》[國(guó)辦發(fā)〔2017〕19號(hào)]指出：“推動(dòng)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)。”住建部《關(guān)于培育新時(shí)期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊(duì)伍的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》提出，將逐步取消“勞務(wù)分包”的概念與勞務(wù)分包資質(zhì)審批，鼓勵(lì)設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)，促進(jìn)建筑業(yè)農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型。為了與建筑業(yè)改革新政相適應(yīng)，推進(jìn)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，《辦法》將“勞務(wù)分包單位”改成“專業(yè)作業(yè)承包人”。 變化四：承包單位“轉(zhuǎn)付”工程款不合常理的，可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。 在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給承包單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，專業(yè)分包工程的工程款支付主體也是如此。如果工程款支付上不是這種情況，或者工程款支付給承包單位后，該承包單位又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥或收取管理費(fèi)等類似費(fèi)用后轉(zhuǎn)拔給其他單位和個(gè)人的，又不能進(jìn)行合理解釋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。 變化五：新增聯(lián)合體內(nèi)部認(rèn)定轉(zhuǎn)包的情形。 實(shí)踐中，有些施工企業(yè)在投標(biāo)時(shí)與其他單位組成聯(lián)合體，然后通過聯(lián)合體協(xié)議或者在實(shí)際施工過程中，工程的所有施工及組織管理等均由聯(lián)合體其他單位來完成和履行，聯(lián)合體一方既不進(jìn)行施工也不對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，并且還收取聯(lián)合體其他單位的管理費(fèi)或其他類似費(fèi)用。這種情形實(shí)質(zhì)上是以聯(lián)合體為名的承包單位之間實(shí)施的變相轉(zhuǎn)包行為，擾亂了建筑市場(chǎng)招投標(biāo)和項(xiàng)目管理秩序，損害了招標(biāo)人和其他投標(biāo)人利益，對(duì)這種情形《辦法》規(guī)定視為轉(zhuǎn)包予以查處。 變化六：明確行政處罰追溯期限的起算點(diǎn)。 建設(shè)工程由于其特殊性，建設(shè)周期長(zhǎng)，若存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的，該違法行為處于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的特征比較明顯?？⒐を?yàn)收是工程完成建設(shè)目標(biāo)的標(biāo)志，是全面考核基本建設(shè)成果，檢驗(yàn)設(shè)計(jì)和工程質(zhì)量的重要步驟。因此，建設(shè)工程若存在違法轉(zhuǎn)分包、掛靠等行為，其行為終了之日應(yīng)界定為建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日。有些工程因特殊情況出現(xiàn)工程完工前雙方解除或終止合同的情形，此時(shí)的“終了之日”為合同解除或終止之日。 《辦法》相比《辦法（試行）》在強(qiáng)化監(jiān)管與處罰等方面有著較多的修訂和創(chuàng)新，筆者在此不能一一列舉?！掇k法》的頒布將規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的權(quán)益！(魏志強(qiáng)律師團(tuán)隊(duì)供稿) |