統(tǒng)一裁判尺度 江蘇省高院出臺
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（二）
口文／李淑君
在上一期《統(tǒng)一裁判尺度 江蘇省高院出臺<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答>（一）》文章中，我們對《解答》的結(jié)構(gòu)及部分內(nèi)容進(jìn)行了解析，下面我們接著對剩下的主要內(nèi)容進(jìn)行解析：
（三）工程價(jià)款結(jié)算
1、合同無效后的后果
按照《司法解釋》第2條的規(guī)定，對于經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，即承包人對參照合同約定結(jié)算或者按實(shí)結(jié)算享有選擇權(quán)。那么，發(fā)包人是否也享有同樣的權(quán)利？
對此問題，《解答》第4條明確了：建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價(jià)款。賦予發(fā)包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價(jià)款的權(quán)利，是基于平等保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的需要。
《司法解釋》第2條規(guī)定的本意，并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利，而是建設(shè)工程合同無效但經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時(shí)的折價(jià)補(bǔ)償原則，即“參照合同約定支付工程價(jià)款”。從該條的文義內(nèi)容來看，只是在文字表述上以承包人的名義出現(xiàn)而已，不具有其他內(nèi)涵，不僅僅是賦予承包人進(jìn)行選擇的權(quán)利。
2、管理費(fèi)的問題
對于出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，如何處理的問題，《解答》的意見為：“出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持?！?/span>
在《解答》出臺之前，司法實(shí)踐中對于管理費(fèi)的處理有多種形式，有的支持按照雙方約定的管理費(fèi)進(jìn)行結(jié)算，有的支持將管理費(fèi)作為非法所得進(jìn)行收繳，有的根據(jù)被掛靠人或轉(zhuǎn)包人是否參與管理作為支持管理費(fèi)與否的標(biāo)準(zhǔn)等等，裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。
《解答》出臺后，未再區(qū)分出借資質(zhì)的一方或轉(zhuǎn)包人是否提供管理服務(wù)，全盤否定了管理費(fèi)。但實(shí)踐中法院也會區(qū)分不同情況進(jìn)行不同處理，如果被掛靠人或轉(zhuǎn)包人已經(jīng)把管理費(fèi)扣掉，承包人主張返還管理費(fèi)的，法院可能不會支持承包人的主張。
3、黑白合同
黑白合同在我國建設(shè)工程領(lǐng)域可謂“歷史悠久”?！端痉ń忉尅返?/span>21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！痹摋l款被視為認(rèn)定建設(shè)工程黑白合同適用的依據(jù)。那么，司法實(shí)踐中，法院又是如何認(rèn)定判決其效力的？
對上述問題，《解答》的意見是將招投標(biāo)的建設(shè)工程分為兩個(gè)類型：強(qiáng)制招投標(biāo)的和非強(qiáng)制招投標(biāo)的，在這兩種類型下招投標(biāo)之前或之后簽訂合同的結(jié)算規(guī)則是不一樣的。
具體來說，對于強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，招投標(biāo)之前簽訂合同是串標(biāo)，串標(biāo)合同和備案合同均無效，以實(shí)際履行合同作為結(jié)算依據(jù)；招投標(biāo)之后又簽訂合同的，以備案合同作為結(jié)算依據(jù)。
對于非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，不管招投標(biāo)之前還是之后另簽合同的，均以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。這一點(diǎn)需要提醒各建筑企業(yè)注意，與之前的審判尺度相比變化很大。之前是只要招投標(biāo)，不管是強(qiáng)制還是非強(qiáng)制招投標(biāo)工程，在沒有串標(biāo)情形下，均以備案合同作為結(jié)算依據(jù)，而現(xiàn)在是非強(qiáng)制的以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
4、半拉子工程的結(jié)算
承包人未完成固定總價(jià)合同約定的工程量，即通常我們所說的“半拉子工程”，此時(shí)如何確定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中做法不一。
對半拉子工程的工程價(jià)款如何確定的問題，《解答》的意見是：“建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款占整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算?！?/span>
《解答》中選用了較公平的計(jì)算方法，即采取“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款占整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
5、以房抵款問題
實(shí)踐中，以房抵款的行為引發(fā)了大量的法律糾紛，主要存在一個(gè)方面的法律問題就是以房抵款行為的效力如何認(rèn)定？
在《解答》出臺之前，省高院對以房抵款的認(rèn)定非常嚴(yán)格，對以房抵款約定基本上不認(rèn)可，只有在辦理過戶登記以后才被認(rèn)可?！督獯稹烦雠_后，明確規(guī)定：“在建設(shè)工程領(lǐng)域，如果工程款已屆清償期約定以物抵債的，只要是系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，效力是會得到認(rèn)可?！?/span>
（四）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)
1、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算
《合同法》第286條賦予承包人在發(fā)包人逾期不支付工程價(jià)款的情況下，以該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定：建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。
實(shí)踐中，由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，稍不注意，六個(gè)月的除斥期間屆滿后，承包人便喪失其優(yōu)先受償權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的爭議主要集中在承包人是否在六個(gè)月的期限內(nèi)行使及如何確定優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)兩個(gè)方面。
針對上述情形，《解答》14條區(qū)分三種不同的情形進(jìn)行了規(guī)定：
“建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，具體起算按照以下方式確定：
（1）工程已竣工且工程結(jié)算款已屆期的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起算；
（2）建設(shè)工程施工合同解除、終止履行的，自合同實(shí)際解除、終止之日起算；
（3）工程已竣工驗(yàn)收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算“。
需要特別注意的是第（3）種情形，在《解答》出臺之前，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)都是工程竣工之日或約定的竣工之日，現(xiàn)實(shí)中由于合同約定的除質(zhì)保金以外的工程款支付期限很多是晚于實(shí)際竣工日期或合同約定的竣工日期后六個(gè)月的，會導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)無法主張。在《解答》出臺后，對于此類超過六個(gè)月情形的，承包人只要從應(yīng)付工程款之日起六個(gè)月內(nèi)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，是能夠得到江蘇省高院支持的。
由于《解答》適用于施行后受理的一審案件，因此，我們建議建筑企業(yè)盡快梳理擬起訴案件及處于法院一審審理階段的案件，對于原來未主張的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，要立即追加主張。
2、合同無效時(shí)，承包人能否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)
《合同法》第286條是行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)，但對建設(shè)工程合同被法院認(rèn)定為無效，承包人是否可以依據(jù)該條款向發(fā)包方主張建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，該條沒有明確規(guī)定，也沒有相關(guān)司法解釋對該問題進(jìn)一步解釋說明，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對該問題產(chǎn)生了不同的做法。
對此，《解答》15條明確規(guī)定了，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響。建設(shè)工程施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，合同的無效不能直接否定承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
3、實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)
《解答》16條規(guī)定，原則上實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)屬于承包人的權(quán)利，但是，在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。承包人主張將工程款利息納入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，不予支持。
4、承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的方式
對于承包人采取何種方式行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，《解答》18條明確規(guī)定了，承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式，不認(rèn)可通過發(fā)函形式主張。
5、承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)效力的認(rèn)定
《解答》第19條規(guī)定：“法律并未禁止承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。承包人自愿放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實(shí)際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力”。
也就是說，放棄優(yōu)先受償權(quán)的工程款涉及到實(shí)際施工人等第三人的，則對實(shí)際施工人等第三人不產(chǎn)生效力，該等第三人仍然可以針對承包人已放棄的優(yōu)先受償權(quán)對應(yīng)的工程款自行主張優(yōu)先受償權(quán)。這個(gè)條款實(shí)際上給了承包人在放棄了優(yōu)先受償權(quán)之后的一次救濟(jì)機(jī)會。
（五）民事責(zé)任承擔(dān)
1、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責(zé)任承擔(dān)問題
合作開發(fā)房地產(chǎn)比較普遍的是一方出錢，一方對外簽訂合同，后來因沒有支付工程款，承包人就把合作雙方都告上了。對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，如何處理？對此，實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。
《解答》中對此明確規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實(shí)，依法作出裁判?！?/span>
《解答》中沒有明確規(guī)定合作各方對承包人是否承擔(dān)連帶責(zé)任，是因?yàn)閷?shí)踐中情況較為復(fù)雜，涉及合作開發(fā)主體、其他法律關(guān)系等問題，如有的屬于名為合作開發(fā)，但實(shí)為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋租賃、借款合同、買賣合同，根據(jù)合同相對性原則，無需承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，法院在審理中應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實(shí)，依法作出裁判。
2、表見代理
在建設(shè)工程領(lǐng)域，經(jīng)常出現(xiàn)項(xiàng)目經(jīng)理超越職權(quán)范圍對外借款，此時(shí)是否應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，涉及到表見代理的認(rèn)定問題。但基于建設(shè)工程領(lǐng)域普遍存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠與被掛靠等市場亂象，及針對表見代理制度法律規(guī)定的原則性，就是否構(gòu)成表見代理及責(zé)任的承擔(dān)，往往引發(fā)爭議。
對此，《解答》中明確規(guī)定：建設(shè)工程領(lǐng)域，項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理不具有對外借款的職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項(xiàng)目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權(quán)，或具有款項(xiàng)進(jìn)入施工企業(yè)賬戶、實(shí)際用于工程等情形，導(dǎo)致其有理由相信項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理有代理權(quán)的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，可予支持。
原則上，項(xiàng)目經(jīng)理對外借款是個(gè)人債務(wù)，施工企業(yè)不需要承擔(dān)責(zé)任。有關(guān)舉證責(zé)任分配，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至出借人，出借人如能舉證構(gòu)成有權(quán)代理或構(gòu)成表見代理，則由施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。原因在于，作為商事交易的主體，出借人應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理沒有借款的權(quán)利，項(xiàng)目部的印章沒有對外借款的職能，應(yīng)具有更高的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，要核實(shí)授權(quán)委托書或者有表見代理的情況，如資金進(jìn)入施工企業(yè)賬戶、實(shí)際用于工程，或者之前曾允許有過借款行為等。在舉證不能的情況下，出借人則需承擔(dān)不利的法律后果。
作者單位：江蘇君遠(yuǎn)律師事務(wù)所
