PPP模式“二次招標”法律問題研究
魏志強
【摘要】由于PPP模式政府采購的對象是服務(wù)而非工程，因此，單從確定投資人而言，PPP項目中的施工并未走完法定的采購程序。故，還須依據(jù)招投標法的規(guī)定確定施工單位。
【關(guān)鍵詞】PPP模式 政府采購 二次招標
前言：
PPP模式在政府的大力推動下已成為時下熱門事件，在此情況下，我們希望通過對PPP模式的“二次招標”問題的研究，以期探求PPP推行過程中暗藏的法律風(fēng)險。
1、PPP模式存在“二次招標”的問題
根據(jù)《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資【2014】年2724號文件）的規(guī)定，特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作是PPP模式的主要內(nèi)容。選定投資人以后，PPP項目通常會成立項目公司，由項目公司負責(zé)建設(shè)、運營該項目，具體包括項目設(shè)計、施工、項目運營。由于PPP的項目大部分為基礎(chǔ)設(shè)施項目，不可避免地要涉及招投標。按照項目推進的時間軸，PPP項目從項目確定投資人到正式開工，有兩個環(huán)節(jié)可能涉及招標：一是在投資人（即社會資本）選擇階段，PPP項目需通過招標等公開競爭方式選定；另一個是在項目建設(shè)階段，項目建設(shè)承包方需要通過招標方式選定，即實踐中經(jīng)常提到的“二次招標”。
在PPP項目社會資本選擇的實踐中，各方關(guān)注的一個焦點問題就是在選定社會資本之后，社會資本單獨或與政府組成的項目公司再進行工程采購是否必須需要進行“二次招標”，這關(guān)乎社會資本方中的施工單位能否合法地取得施工權(quán)。《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條規(guī)定：與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。由于施工單位與其成立的項目公司存在利害關(guān)系，施工單位或由施工單位組成的聯(lián)合體在被選定后，反而沒辦法合法地取得施工權(quán)、無法獲取工程利潤，這極大地影響了社會資本對PPP項目的參與熱情。
探求PPP模式是否必須需要二次招投標，我們首先應(yīng)解決的是PPP模式首次采購的是什么？是工程，是服務(wù)，還是其他？這是PPP過程中招投標的核心問題。下面針對這一問題進行討論，以期規(guī)范PPP模式采購及建設(shè)流程的合法性。
2、PPP模式政府采購的對象
根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》財庫〔2014〕215號，政府和社會資本合作項目政府采購適用《中華人民共和國政府采購法》。而采購對象在財政部體系和發(fā)改委體系的規(guī)定有所不同。財政部于2014年9月23日發(fā)布《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金(2014)76號），首次提出政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度，包括《政府采購非招標采購方式管理辦法》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等執(zhí)行。其中《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規(guī)定“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購”。《政府采購法》第二條規(guī)定：“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象”，同時對工程也有定義：“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”因此，在確定合作伙伴社會資本過程中，財政部體系確定政府采購的對象是服務(wù)而非工程。
發(fā)改委也于2014年12月2日發(fā)文，《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）規(guī)定政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。同時規(guī)定實施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、項目實施機構(gòu)，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規(guī)，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴。除政府購買服務(wù)之外的特許經(jīng)營及股權(quán)合作屬于何種性質(zhì)是需要探討的問題。特許經(jīng)營，按照《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)經(jīng)營管理辦法》（2015年25號令），是政府依法授予社會資本在一定時期和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益的權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)的核心就是社會資本對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)在一定時期內(nèi)占有、使用和收益的權(quán)利。從政府授權(quán)的角度，特許經(jīng)營絕非政府采購的對象，而是政府采購所支付的對價。同樣的股權(quán)合作也非政府采購的對象。因此，發(fā)改委體系規(guī)定政府采購對象也是服務(wù)。
筆者認為，既然PPP項目政府采購的是服務(wù)而非施工，那么PPP項目通過招標等競爭性方式確定了社會資本，但并不意味著PPP項目中的施工也走完了法定的采購程序。按照現(xiàn)有的法律框架，答案是否定的。故不是只要掛個PPP的名義施工就可以不進行招投標了。那么PPP模式在什么情況下才不需要通過二次招標而具備法定的施工權(quán)呢？
3、PPP模式在什么情況下可以不進行“二次招標”
下面我們結(jié)合《招投標法實施條例》第九條規(guī)定的可以不招標的幾種情況，來探討PPP模式在確定施工單位過程中的“二次招標問題”。
《招投標法實施條例》第（二）項規(guī)定：采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。注意這里的“采購人”的概念，在組建PPP項目公司的時候，其實采購人是項目公司，這里將不可避免地遇到“二次招標”問題。未組建PPP項目公司時，采購方實際上是社會資本方，社會資本（施工企業(yè)）在通過政府采購合法的成為確定的合作機構(gòu)后，由于其自身具有施工資質(zhì)，不需要進行二次招投標。由于現(xiàn)行規(guī)定并未強制PPP項目設(shè)立項目公司。如果無需設(shè)立項目公司，社會資本作為采購人，由于其自身具備自行建設(shè)的能力，可以不需要進行二次招標，由此解決我們所要面對的問題。
《招投標法實施條例》第九條第（三）項規(guī)定：已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。應(yīng)當具備以下兩種情況才能獲得合法定的施工權(quán)，而避免PPP項目的施工需要重新招標：第一，PPP項目需要通過招標方式確定的社會資本，而且社會資本本身具備施工資質(zhì)；第二，項目必須涉及特許經(jīng)營權(quán)。
4、結(jié)束語
從上述《招投標法實施條例》第九條兩項的分析可以看出：根據(jù)現(xiàn)行的法律，如果社會資本中標后，設(shè)立項目公司，要確保PPP項目施工可以依法不招標，社會資本要在PPP實施方案、采購文件、項目合同中以及PPP項目采購時采取一些風(fēng)險應(yīng)對措施，比如：第一，項目要涉及特許經(jīng)營的方式；第二，采用招標（公開招標和邀請招標）的方式來確定PPP的社會資本，不要采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購這些方式。而且最好促請招標管理部門事前確認PPP項目施工無須招標，以免除后顧之憂。但由于目前PPP項目采購確定投資方的過程中，大量采用競爭性談判、競爭性磋商等方式。因此，必須從法律規(guī)定的招投標范圍進行調(diào)整，方能徹底解決二次招投標問題。
作者簡介：高級律師、造價工程師，長期從事工程法律研究及實務(wù)工作，個人專著《施工合同法律風(fēng)險管理》（法律出版社），擔(dān)任中國國際貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）、南京仲裁委員會仲裁員。
